全面真軍: 司法院正副院長應依「憲政慣例」禮貌性辭職？

司法院正副院長應依「憲政慣例」禮貌性辭職？

（鬼島跳曼波）

隨新政府上台時間越來越近，行政院長張善政日前表態將在5月12日率內閣總辭，立法院時代力量黨團亦表示，司法院正副院長應遵循「憲政慣例」主動請辭。

事實上，這也不是新話題，日前即有媒體報導預測司法院長賴浩敏將「禮貌性請辭」。至於大家更關心的蘇地下院長永欽雖然沒有表態，但其實早在2012年總統選舉前，面對民進黨籍立委高志鵬質疑司法院正副院長「2012年新總統選出來後要不要請辭」時，賴浩敏回答：「過去慣例好像是五院都要辭，我會沿襲慣例」；蘇永欽則是回答「根據司法院第419號解釋是禮貌性辭職」。而時代力量，這次也是拿著賴浩敏這段話，另外舉了賴英照於馬英九上任後口頭請辭為例，呼籲司法院正副院長應循「憲政慣例」主動請辭。

另外最近被討論到，蘇永欽與賴浩敏兩位大法官的任期，也已經是個吵了不少次（但都吵不太起來）的老話題。近日，有綠委再次提出質疑二人的任期早就結束，現在屬於「非法任期」。洪英花法官更於近日發表新書「大法官交錯任期制之憲政破窗」，稱司法院組織法的修法破壞了憲法對大法官「任期交錯制」之設計。

對於蘇、賴兩位大法官的任期是否「非法」，又依據憲法是否有「禮貌性辭職」之「憲政慣例」，而蔡總統面對賴浩敏院長的「禮貌性辭職」，應該如何回應才不會「失禮」？古語有言：「禮失而求諸野」，事實上全面真軍對於這個議題也是略有了解，早在總統大選結束後，馬上就搶頭香提醒小英總統今年提名大法官時的方程式：「一次提七個，提好提滿」！今天就繼續來野人獻曝，和大家談談大法官任期與此次提名問題吧。

首先，先來看全面真軍為大家製作的精美圖卡（來～導播）

從這張圖卡，我們先來談談第一個問題：賴浩敏與蘇永欽二人的任期是否早已結束？

持肯定見解認定賴、蘇二人處於非法任期者，包括洪英花法官或是先前法治時報社的文章，其實論點不外乎就是司法院組織法第5條第3項規定：「大法官出缺時，其繼任人之任期至原任期屆滿之日止。」認此規定明文規定採「繼任制」，「繼任者」的任期應僅至該遞補之席次原任期屆滿為止，如此才會與現行憲法增修條文下大法官採兩組「交錯任期制」之意旨相符。而2015年2月4日修正公布之司法院組織法最新條文，卻將之刪除，屬於違設計憲云云。

然而，這個見解其實是錯誤的，錯在哪呢？我們來看1997年第4次修憲後，關於司法院大法的任期以及屆次之相關規定。

憲法增修條文第5條第3項規定：「中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定。」同條第5項規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。」

幫大家上好色了，錯誤的地方就在於那個大法官「兩組交錯任期制」，是持肯定說論者所設下錯誤之前提。實際上，於1997年第4次修憲後，大法官不再有屆次之區分，而是個別計算任期，遇缺則補（即如同美國聯邦最高法院一般）。而2015年2月4日修正前之司法院組織法之所以維持「繼任制」，只是因為在該次修憲後一直沒有跟著修法而已，因此2015年2月4日司法院組織法的修正，反而才是符合修憲後憲法意旨的。也就是說，所謂依「繼任制」的精神，蘇永欽與賴浩敏兩位大法官之任期根本只應該到2011年，其實是個不存在的議題，也是個錯誤的法律見解。

釐清了這個問題，我們可以進入正題了，大家關心的當然還是在於，在他們兩位任期仍合法之前提下，如何處理賴、蘇的任期，而這個問題的答案其實很簡單。

我們回到剛剛提到的憲法增修條文第5條第2項，並把目光放到後段：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。」

沒錯，答案很清楚了，就是兩位並為院長、副院長之大法官，根本不受任期之保障。所以，雖然實際上並不存在所謂司法院正、副院長隨著新總統上任「禮貌性總辭」的憲政慣例（國昌老師難道沒跟你們說，所謂憲政慣例，依司法院大法官第419號解釋，必須是「憲法慣例或憲政上之習慣法，其成立應有反覆發生之先例，並對一般人產生法之確信，始足當之」？因此很難舉賴英照口頭請辭的單一事例來主張司法院正副院長有向新總統請辭的憲政慣例），不過既然人家都那麼懂得禮貌了，蔡總統如果客氣，反而就失禮囉。