全面真軍: 開門查水表囉！梓恆老師告訴你「同意搜索」是什麼「同意」？

（作者：刑訴林梓恆）

憲兵搜索白色恐怖時期文件的事件，使許多過往不為社會大眾所在意的法律問題，一口氣浮上檯面，成為備受注目的焦點，包括憲兵是否具備司法警察權的議題（此議題甚至引發立委與中研院助理研究員間的隔空討論）、檔案法與檔案保存、銷毀的議題、用假裝買普洱茶的偵查方式是否合法的議題等等。

耳朵好像癢癢der（設計對白）

真軍成立的宗旨，就是希望可以說真話，促成公民覺醒與公民社會的形成，因此對於以上議題，也打算一一為文討論。第一篇要討論的是本次事件中的「搜索合法性問題」，也藉此機會介紹刑事訴訟法中「同意搜索」的制度。

一、搜索以有搜索票為原則，「同意搜索」屬於例外狀況

目前的刑事訴訟法中，搜索屬於「法官保留」的事項，白話來說就是「只有法官」有權透過核發「搜索票」來啟動搜索的程序，由警察等持該搜索票來執行搜索。但是，考慮到有時候犯人要逃跑或證據要被淹滅了，為了講求時效，所以搜索雖然原則上需要搜索票，但刑事訴訟法中也設有三種例外規定，符合這三種狀況之一者，可以由檢察官或警察在沒有搜索票的狀況下，直接進行搜索行為。

這三種例外狀況，包括「附帶搜索（刑事訴訟法130條）」、「緊急搜索（刑事訴訟法131條）」與「同意搜索（刑事訴訟法131條之1）」。既然是要討論憲兵搜索案，主要焦點就放在「同意搜索」。根據條文「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」，沒學過法律的人也看得懂，當被搜索人（例如魏先生）出於自願同意被搜索時，警察（例如本案中的憲兵）就可以合法搜索，不需要先向法官索取搜索票。

說你自願就自願，快給我開門！

二、「同意搜索」值得關注的問題

雖然對於同意搜索有條文明確規定，但這條內容極為簡單的條文背後，卻存在兩點問題，這兩點問題在這次的案件中，也完全暴露出來：

「自願性同意」的認定困難，國家機關有濫用的可能，人民被侵害人權可能性高。
對於同意搜索，本法缺少「事後審查搜索是否合法」的補救措施。

三、自願性同意的認定困難

1. 「自願性」的重要性與認定標準

因為國家機關與人民之間巨大的實力差距以及台灣人民對於檢警普遍存在畏懼的態度，人民對於搜索的同意，極可能是在國家施加壓力的狀況下，才勉強同意。這一點，也給予搜索者施壓於人民，藉此取得同意的可能。在「從當事人身上取得同意」比「從法官那裡取得搜索票」容易的狀況下，搜索者有很高的誘因用各種手法去取得被搜索人的同意。

雷大官人也說：「只要你不說官人我要，我是不會動你一根汗毛的！」（下藥）

為了避免這種狀況發生，導致人民經常被施壓與嚇唬，同意的「自願性」成為重要要件。目前最高法院對於「自願性」已經有判斷的標準，主要的重點有二：

(1) 同意不可以來自於明示、暗示之強暴、脅迫。

(2) 綜合一切情況進行判斷，包括「徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服」等。

用白話來說，就是透過「徵求者的徵求方式」、「同意者的個人要素與意志」、「同意的時空背景與客觀環境」三個面向，判斷該同意是否出於自願。例如「執法者展示武力」、「大量執法人員在現場，對被搜索人形成過大壓力」、「拒絕後，執法者仍強硬且重複多次徵求同意」、「由同意者的年齡、性別、教育水準與精神狀態顯示其意志被屈服」等狀況出現時，依上面的標準，都可能傾向認定為「非自願的同意」。

肥彪叫人吹喇叭，媚媚怎麼看也不像自願啊

用這個標準來觀察憲兵搜索的案件，從新聞顯示的錄影帶中，憲兵人數與魏先生間的差距，還有憲兵對魏先生宣稱同意會比較好等面向，再考量台灣人民對於軍警的畏懼心理（魏先生表示事後壓力過大需要服藥），在這個案件中，是否真的是「自願的同意」，依照上面的標準，是值得我們懷疑的。

2. 對於「同意搜索」的限制與「自願性」在認定上的困難

除了上面的標準之外，由於同意搜索被濫用的可能性高，而現行條文又過度簡單，所以有額外增加要件，限制同意搜索的必要性。從最高法院的部分判決中，我們可以整理出下列對於同意搜索的限制。其中，第四點與第五點與本案關係較大：

(1) 「同意不是出於意思自主」時，並非合法的自願性同意

(2) 被搜索人得隨時撤回其同意或限制同意搜索範圍，撤回同意後，應立刻停止搜索。

(3) 只有在同意的範圍內，才是合法的搜索，搜索範圍不可以超出同意範圍。

(4) 自願同意搜索書只可以在「搜索之前」或「搜索當時」完成，不得事後補正。簡言之，「禁止事後同意」，不可以先搜索完畢才徵求被搜索人的同意。

(5) 透過書面確認被搜索人出於自願同意

因為被搜索人是否出於自願，認定上相當困難。且在爭議性案件中，往往成為爭議的焦點（例如本次的憲兵搜索案件）。更重要的是，當大家對於「是否自願」或是「自願的時間點是否在搜索之後」有爭議時，法官也必須要有資料來研判同意是否出於自願、同意的時間點是在搜索的前後。關於這部分，在本案中有兩點需要特別注意：

(1) 目前刑事訴訟法131條之1中，後半段規定「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。簡單來說，立法時希望透過將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，藉此確認當事人同意出於真意，並杜絕未來的紛爭。且在部分最高法院的判決中，認為這份書面（所謂的「自願同意搜索筆錄（書）」），屬於自願性同意搜索之「生效要件」，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意意旨記載於筆錄（書面）後，才可以開始進行搜索。不過，由目前看到的報導中，無法確認徵求同意的當時，是否有按照這個程序進行，也無法確認是否有簽署同意書。

(2) 除此之外，依照目前的報導，徵求同意與被搜索人同意的過程，皆沒有錄音錄影資料存在（在神奇的道具國防布出現之後，到底有多少人還期待會有錄影存在？）。上面我們提到同意自願性的認定是非常困難的，需要綜合當場各種資料進行判斷。因此，當本案中不存在錄音或錄影時，究竟魏先生在被徵求時同意時，接收了憲兵哪些訊息？魏先生當時的精神狀態如何？關於自願性判斷的重要資訊，都被蓋上了國防布，判斷上極度困難。雖然目前刑事訴訟法條文中，並沒有明文在同意搜索中要求錄影，但在本案發生之後，或許這是未來必須審慎討論的方向。

四、事後審查的困難

這個部分對於讀者們而言可能較為複雜，梓恆老師嘗試以多年教書經驗，簡單說明。由於沒有搜索票的搜索是例外狀況，沒有事先經過法官的審查，檢察官與警察在搜索時，也可能發生瑕疵。因此，針對這些例外狀況，法官雖然沒有在搜索前先審查，但給予法官搜索後審查的機會，也可以找出哪些搜索是違法的。

不過，這個部分卻存在「立法上的漏洞」。還記得開頭說到三種例外不需要搜索票的情形嗎？我們用以下表格跟讀者們分析，「同意搜索」出了什麼問題，為了避免過度複雜，我們簡單比較「緊急搜索」與「同意搜索」兩者就好：

搜索者與搜索的方式		權利救濟管道	事後審查
檢察官	緊急搜索	準抗告（刑訴法416條）	有事後審查（刑訴法131條第3項）
檢察官	同意搜索	準抗告	無
司法警察	緊急搜索	無	有事後審查（刑訴法131條第3項）
司法警察	同意搜索	無	無

依照現行法，同樣是沒有搜索票的例外狀況，如果是「緊急搜索」，被搜索人事後除了可以向提出刑事訴訟法416條的準抗告尋求救濟，主張搜索違法。立法上也設計了「事後審查機制」，要求檢察官在搜索後3天內，要將搜索結果陳報法院，也要求警察要在搜索後3天內，報告檢察官及法院。若法院事後審查結果，認為該搜索不應准許時，可以在搜索後將緊急搜索撤銷。

但是各位看到表格可以發現，同意搜索的部分，並沒有給法院事後審查的機會。如果是檢察官進行同意搜索，至少人民還有提出準抗告的機會。但是，如果是這次憲兵搜索案的情形，也就是「司法警察進行同意搜索」的狀況下，不但沒有法院事後審查的機會，人民也沒有靠準抗告尋求救濟的機會！真可說是求助無門！換句話說，我們每個人都可能是求助無門的人，都可能是潛在的魏先生。或許，魏先生的犧牲，讓我們看到了同意搜索的諸多問題點，是這個案件唯一的價值吧（嘆）。