(作者：山東台魯大)
因西門町槍擊案，台北市長柯文哲（下稱柯市長）近日受訪時，拋出監聽應先斬後奏改採登記制的說法。自參選到就任，柯市長向來語不驚人死不休（例如收受外賓懷錶事件就是顯例），故筆者認為，若只針對第一次發言就激烈批評，對仍在學習作一位政治人物的柯市長並不公平。不過，柯市長很快地針對第一次發言作出解釋，他認為在人權和效率之間總是會有個平衡點，通聯紀錄或監聽應分級、分類。這番解釋既然是經過他聰明的腦袋思考後的產物，當然就有值得我們討論與思辨的空間。
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| 有這種事？ |
- 基本概念介紹、討論重點所在
事實上，柯市長並非沒有談到問題的重點，只是仍有些概念需釐清之處。刑事訴訟的目的在於確認國家得否對被告的特定行為進行處罰，為了確認得否處罰一事，勢必要進行證據的蒐集，包括監聽、搜索在內的「強制處分」就是取得證據的方式。由於強制處分可蒐證來發現真相，對於犯罪追訴並維護公共利益、社會秩序有其幫助。但是，強制處分也必然對於受處分人，產生基本權的限制。因此，強制處分本身的界線就必然涉及到人權保障與犯罪追訴二者的衡量，就這點來說，柯市長提到人權與效率間的平衡，把握到了問題的核心。
民進黨柯建銘立委回應法務部時所提及的「令狀原則」，就是針對強制處分，為顧及人權保障而發展出的制度。為了下文說明方便，先給予這原則簡單的定義：「為保障正當法律程序之落實，對人民憲法上保障之基本權，如隱私、自由、財產之侵犯，若無急迫情事時，應事先經中立、超然之司法機關為司法審查，並簽發令狀始可為之」。以監聽來說，依現行通訊保障及監察法（下稱「通保法」）規定，必須由法官核發通訊監察書，就是本原則的表現。此次柯市長發言引起議論，主因就在於「先斬後奏」、「改採登記制」的作法，與令狀原則的精神產生衝突。
此外，柯市長提到通聯紀錄或監聽應分級、分類，此部分有兩點應說明。第一，監聽與通聯記錄的調取，是兩件不同的事情，在此次爭議中，許多新聞報導也未能釐清二者差異，筆者會在下文中說明。其二，由於監聽與通聯記錄調取的差異，對於拿捏人權保障與追訴效率，自然也會有不同的考量，下文也會提到2014年通保法對通聯記錄調取立法後，贊成與反對的各方意見皆有。由於此次事件所聚焦者是「通聯記錄調取」的部分，以下也主要針對此部分進行說明。
- 通聯記錄調取的法律制度介紹
2013年九月馬王政爭將監聽的法律問題端上檯面，雖然馬英九總統始終以道德問題混淆監聽合法性的疑問與濫權的批評，但法律制度面依然開始進行改正的工作。以「通聯記錄調取」來說，2014年1月的修法之前，通保法中並未對偵查工作中常使用的通聯紀錄進行任何的明文規定，通聯記錄的調取規定皆是2014年才在通保法中被法制化。
通聯記錄於通保法中被稱為「通信紀錄」，新增於通保法第3條之1，指的是「電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄」。由此定義可知，與著重於通訊談話內容的「監聽」不同，「通聯記錄」並未涉及談話內容，而是關於該次通話在通訊上的基本資料與紀錄。
雖然二者有所不同，但2014年的修法中，通聯記錄調取也配合修法走向，依通保法第11條之1規定，檢察官偵查最重本刑三年以上的有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料和本案的偵查間有必要性及關連性時，除了有急迫情況來不及事先聲請外，原則上需要向法官聲請核發「調取票」，急迫來不及聲請者日後必須要聲請補發調取票。警察的部分，得到檢察官許可之後，也同樣是跟法官聲請調取票。也就是說在現行法之下，對於「通聯記錄調取」採取「令狀原則」的設計，與監聽採取同樣嚴格的立法模式。
除此之外，考量到監聽對秘密通訊自由的嚴重侵害，基於比例原則的考量，在通保法第5條中，明白表示監聽立法採取「重罪原則」，僅有重罪的追訴，始允許發動監聽。對此，讀者們可以注意到通聯記錄調取也有相同設計，目前僅允許對最重本刑三年以上者，可聲請調取書。若是最輕本刑十年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等情況下，檢察官跟警察可以不經法官核發調取票，就有權直接調取通聯記錄。
柯市長曾在關於分級、分類的談話中，以對政治人物監聽與對殺人案件監聽為例，說明何種情況可採登記制。筆者認為此舉例並不妥當（例如：若立法院長涉嫌殺人，是否因為是政治人物，就不可以監聽？里長算不算政治人物？用政治人物當分類標準，完全不合乎現實），事實上通保法早已由「罪的輕重」設計標準，或許柯市長及其幕僚可以參考後再作發言，會較為妥當。
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| 出來混沒幾天就學人當港督耶 |
- 通聯記錄調取該不該使用「令狀原則」的爭議與思辯
通聯記錄調取在2014年修法時納入通保法，並要求以法官事前核發調取書，作為調取通聯記錄的合法要件，在通聯記錄調取上，採取令狀原則的立法方式。這個立法強化了法官對檢警偵查合法性的控制，對於人權的保障，當然有正面的意義。但反面來說，檢警調閱通聯記錄必須多經過法官審核這一道關卡，對犯罪追訴的效率勢必產生影響。因此，此修法受到檢警機關的反彈，在實務上與學界都引發諸多討論。
對此立法採取批評立場者，有兩項最主要的理由：其一是著眼於檢警偵查效能受到妨害，希望能提高偵查效能，追求社會治安的維護。其二則是認為通聯記錄調取對人民權利影響較小，要件的嚴格度不應該和監聽一樣高。採取這個立場的法律學者，認為監聽涉及談話的私密內容，而通聯記錄與內容無涉，僅是調閱該次通話的相關資訊，兩者對於人民權利侵害的程度顯然有高低之分。因此，當強制處分產生的人權限制有高低之分時，保障人權的合法性要件該如何設計，程度的寬嚴當然也會不同。根據此立場，通聯記錄調取的法律條文應該適當修正，不需要嚴格到使用令狀原則，應該修正法官事前核發調取書的規定。
當然也有對通聯記錄調取的立法採取贊同，甚至認為應該修正更嚴格的看法。例如在錢建榮法官的文章中，錢法官認為立法者以「重罪原則」限制監聽與通聯記錄，就是出於比例原則的考量。為了維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，秘密通訊隱私權依大法官釋字603號解釋，屬於保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利。衡量侵害不可回復的性質，不能允許任何犯罪，都可以使用監聽來調查。此外，他也認為因為監聽通訊內容的前提先要有通聯紀錄，更要知道通訊使用者資料才能判斷。因此現行立法對通聯記錄調取的限制，才符合大法官釋字631號解釋保障人民秘密通訊自由，包括「就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項」，有不受國家及他人任意侵擾權利的意旨。此外也有論者認為目前通保法第3條之1中，認為通聯記錄所稱的通訊使用者資料，指的是電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料。以身分證資料為例，是否其重要性真的低於談話內容，似乎不能一概而論，因此不能武斷地認為通聯記錄調取的限制，一定要比監聽寬鬆。
- 小結－不能走上回頭路的監聽、留待各位思考的通聯記錄調取
近日法務部政務次長陳明堂呼應柯市長的說法，表示已提案廢除通訊保障及監察法中關於通聯調取票的規定，全案已經行政院通過送交立法院。事實上，法務部這項決定早於去年就被媒體報導，只是在遍地烽火的2014年，如同被人們淡忘的2013年九月政爭與馬金體制濫用監聽，這則報導僅受到較小的注目與討論。
或許許多讀者未曾注意，在號稱大規模公民覺醒的太陽花運動之前，早在2013年底的國慶日前夕與當日，針對馬金江體制的毀憲亂政行為，早已在凱道上發生過抗爭行動。當時伴隨服貿的黑箱問題，九月政爭中浮現的濫權監聽，也一併被加以提出。作為當時也曾站在凱道上聲援的一位公民，筆者對於濫權監聽之惡，以及國家掌控監聽後的濫權風險，在九月政爭後漸漸被大眾淡忘，感到憂心。筆者認為應當將對於權利侵害程度不同的監聽與通聯紀錄二者分開討論，通聯記錄的調取是否限制過苛或有無放寬的必要（以及放寬的程度到哪裡），各位讀者可尋思與討論，找尋您們心中的那把尺。
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| 這個壞壞的眼神，又想監誰了啊？ |
但是對於監聽的部分，筆者認為不斷將監聽法制化，並且對於監聽設定明確且嚴格的法律要件，這是一條正確的發展方向。監聽對於人民秘密通訊自由的侵害甚重，卻又不易察覺而有高度的濫用可能。我們可能淡忘了馬金體制曾經用事後諸葛的方式，來意圖正當化濫權監聽的惡行，也可能淡忘了太陽花之前，就警覺馬金體制毀憲亂政的學生運動。但我們不能忘記的是監聽被濫用的危險，在追訴犯罪與保障人權的衡量中，我們選擇用更嚴謹的法律要件與態度將監聽權利交給國家機器，這樣的發展絕不能走上回頭路，這是走向人權社會，避免回到警察國家的路－「只能向前，絕不後退」。
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| 千萬不能變成惡魔阿.... |
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